Modificação dos Contratos Administrativos
Definição do Preço em Aditivos Qualitativos de Obras e Serviços
1. ALTERAÇÕES CONTRATUAIS
A possibilidade de alteração nos contratos está prevista a partir do art. 124 da Lei 14.133/21. Os limites percentuais para modificação dos contratos permanece da mesma forma anteriormente constante na Lei 8.666/93, sendo de 25% como regra geral, e 50% no caso de reforma de edifício ou de equipamento.
1.1 ESPÉCIEIS DE ADITIVOS CONTRATUAIS
Tais modificações podem ser classificadas como quantitativas ou qualitativas. Não há grande dificuldade para realização das alterações qualitativas, visto que estão restritas à modificação das quantidades previamente estabelecidas no contrato (dentro dos limites percentuais anteriormente descritos), não interferindo no descritivo técnico do objeto, e com valor unitário já previamente constante no próprio contrato.
A maior complexidade está formalização das alteração qualitativas, visto que estão relacionadas à inclusão de itens não previstos originalmente nos contratos.
1.2 ALTERAÇÕES QUALITATIVAS
Nesses aditivos, a modificação recai na própria especificação geral do objeto da contratação, com a inclusão de novos elementos. Contudo, a Lei exige que se mantenha a essência do objeto contratado, vedando assim a transfiguração do objeto. Isso significa que não se pode utilizar as alterações qualitativas para livremente incluir ou modificar o objeto contratado. As modificações devem ser restritas ao necessário para viabilizar a regular continuidade e execução do contrato.
Nesse sentido é a previsão da Lei:
Art. 126. As alterações unilaterais a que se refere o inciso I do caput do art. 124 desta Lei não poderão transfigurar o objeto da contratação.
Historicamente, a doutrina e a jurisprudência vêm apontando a existência de fato superveniente imprevisível, ou previsível com efeitos incalculáveis, como fundamento para modificação qualitativa do contrato.
Mas a realidade fática é que, na execução de diversos contratos, durante sua realização são identificados erros de projeto e ou de operação que impõem a necessária modificação das especificações do contrato para que se possa dar continuidade. É verdade que tais erros não se enquadram no conceito de fato superveniente imprevisível, ou previsível com efeitos incalculáveis, mas ainda assim existem, e precisão ser solucionados.
Daí surge a dúvida do que pode ser feito em tais situações. De forma pragmática, só restam duas opções ao gestor, realizar a modificação do contrato para sanar os erros encontrados, ou interromper a contratação, com a extinção do contrato antes de sua finalização. Dentre as opções, a segunda muito provavelmente trará maior ônus ao interesse público, sendo desarrazoada.
Nesse contexto, é possível a formalização de modificações qualitativas nos contratos para sanar falhas de projeto ou de operação. Contudo, conforme previsão legal, nessa hipótese será necessário a instauração de processo administrativo para apurar a responsabilidade técnica e possivelmente aplicar a penalidade necessária para garantir o ressarcimento dos danos à Administração causados por sua conduta. Nesse sentido ficou estabelecido na Lei:
art. 124, § 1º Se forem decorrentes de falhas de projeto, as alterações de contratos de obras e serviços de engenharia ensejarão apuração de responsabilidade do responsável técnico e adoção das providências necessárias para o ressarcimento dos danos causados à Administração.
Ainda assim, importante lembrar que apurar responsabilidade não necessariamente significa punir o agente público. Para que de fato venha a existir a obrigação de ressarcimento ao erário, será necessário restar devidamente comprovado em processo administrativo todos os elementos da responsabilidade civil, bem como será garantido o contraditório e a ampla defesa.
A instauração de tal apuração é obrigatória, contudo não obsta a imediata formalização da alteração qualitativa do contrato. Sendo possível seguir concomitantemente a modificação do contrato e a apuração de responsabilidade.
2. DEFINIÇÃO DO PREÇO DAS ALTERAÇÕES QUALITATIVAS
Outro elemento a ser analisado nas modificações qualitativas é o preço a ser atribuído a tais alterações. Tendo em vista que nessa forma de modificação não há parâmetro previamente definido no contrato para precificar a alteração.
2.1 ADITIVOS DE OBRAS OU SERVIÇOS SEM PREÇO UNITÁRIO PREVIAMENTE DEFINIDO.
Essa uma das novidades de regulamentação da nova Lei geral de Licitações e Contratos. Esse procedimento foi regulamentado nos arts. 127 e 128, positivando o entendimento do Tribunal de Contas da União sobre o assunto.
Agora, a própria Lei delimita a forma de alteração contratual para elementos não previstos inicialmente na proposta da contratada, ou seja, alterações qualitativas. A dificuldade nesse caso está no fato de não existir uma definição prévia quanto ao preço da parcela aditivada no contrato.
Sobre o assunto, o Tribunal de Contas da União já havia se manifestado, apontando pela possibilidade do aditivo, desde que respeitos os seguintes procedimentos:
As alterações do objeto contratado devem ser precedidas de procedimento administrativo no qual fique registrada a justificativa das alterações tidas por necessárias, embasadas em pareceres e estudos técnicos pertinentes, bem como restar caracterizada a natureza superveniente, em relação ao momento da licitação, dos fatos ensejadores das alterações. Ademais, a justificativa técnica para o aditamento contratual deve ainda contemplar a análise dos quantitativos e dos valores dos serviços aditados, inclusive com pesquisas de mercado para justificar a economicidade do termo de aditamento contratual. (Acórdão 3053/2016-Plenário).
Na celebração de aditivos com a inclusão de novos itens ou acréscimos de quantitativos de itens previstos na planilha de preços de contrato de obra pública, deverão ser observados os preços praticados no mercado, que tenham por limite os referenciais de preço contidos no Sistema Nacional de Pesquisa de Custos e Índices de Construção Civil – Sinapi, bem como mantido o desconto inicialmente ofertado pela licitante vencedora. (Acórdão 1015/2011-Plenário).
Nesse sentido, a Lei 14.133/21 estabeleceu que deve ser feito o seguinte:
1º – Quantificar a relação geral entre os valores da proposta e o orçamento-base da administração.
De forma simples, trata-se de quantificar a economicidade da proposta vencedora da disputa. Por exemplo, imaginemos que a Administração Pública está precisando realizar um aditivo em contrato firmado para o serviço de reforma da unidade central, para tanto, durante a execução surgiu a necessidade de inclusão de novos itens não previstos originalmente no contrato.
O primeiro passo será quantificar a relação entre o orçamento geral da Administração e o valor final firmado no contrato. Se o orçamento-base da administração para a reforma foi de R$ 100.000,00 e o valor da proposta vencedora foi R$ 90.000,00, então a relação geral entre os valores é uma vantajosidade de 10%.
2º – Identificar os preços de referência ou de mercado da parcela a ser aditivada no contrato.
Como não há previsão anterior, é necessário identificar qual o preço de referência dos itens que são aditivados. Para tanto, é necessário atentar para os requisitos do art. 23 da Lei 14.133/21, o qual estabelece os parâmetros para definição do valor estimado do objeto.
Lembrando que os paramentos mudam a depender da natureza do objeto. Para bens e serviços em geral, observar os parâmetros do art. 24, § 1º. Já para as obras e serviços de engenharia, seguir o previsto no art. 24, § 2º.
Relevante destacar também que o momento de referência para a identificação dos preços de mercado é o vigente na data do adimplemento. Ou seja, não é necessário buscar os preços de referência dos novos itens existentes anteriormente.
Para o presente caso, aplicando o art. 24, § 2º, ou seja, o valor estimado do item que será incluído por meio de aditivo terá como parâmetro a composição de custos unitários menores ou iguais à mediana do item correspondente no Sinapi, acrescido do BDI estimado. Nesse caso, vamos estimar que, após o levantamento acima descrito, o valor estimado identificado é de R$ 10.000,00.
3º Aplicar a relação geral entre a proposta vencedora e o orçamento sobre preço de mercado itens do aditivo.
Feitos os passos anteriores, agora resta definir o valor final do item aditivado, para tanto será descontada a vantajosidade geral identificada no primeiro passo, sobre o valor estimado identificado no segundo passo.
Portanto, no nosso caso o valor final será a aplicação do desconto de 10% sobre o valor estimado de R$ 10.000,00. Ou seja, o item do aditivo deverá ser precificado em R$ 9.000,00.
Tal sistemática visa manter a economicidade alcançada durante a licitação, garantindo que os aditivos tenham o mesmo nível de vantajosidade. Parte-se do pressuposto que se a empresa licitante aceitou praticar uma proposta 10% abaixo do preço de referência para ganhar a disputa, ela deve manter a mesma margem no futuro, caso sejam necessários aditivos de novos itens.
Desta maneira, evita-se que os aditivos reduzam a margem de economicidade alcançada no processo de licitação. Afinal, se fosse possível realizar novos aditivos observando como limite apenas o valor de mercado do item, poderia deixa dúvida até mesmo se a proposta final da contratada de fato foi a melhor em relação aos concorrentes, desvirtuando a própria essência da licitação.
Arrematando esse raciocínio, o art. 128 determina que a diferença percentual entre o valor global do contrato e o preço global de referência não poderá ser reduzida em favor do contratado em decorrência de aditamentos que modifiquem a planilha orçamentária.
Para tanto, basta seguir o procedimento aqui descrito na realização dos aditamentos. Afinal, uma vez aplicada a vantajosidade geral em todos os itens aditivados, consequentemente também será respeitada diferença percentual entre o valor global do contrato e o preço global de referência.
