O aditamento de contratos de supervisão de obras além do limite legal de 25% afronta o art. 65, § 1º, da e o art. 125 da Lei 14.133/2021, ainda que tal aumento seja fruto de prorrogação de prazo na execução da obra supervisionada, devendo-se adotar medidas tempestivas com vistas a realizar nova contratação de supervisão, ressalvada a inequívoca comprovação de desvantajosidade da medida, o que deverá ser devidamente justificado.
TCU – Acórdão nº 266/2024 – Plenário, Relator Augusto Sherman, Data sessão: 21/02/2024
No contexto de obras públicas, aditamentos são comuns devido a imprevistos, alterações de projeto ou necessidades de ajustes durante a execução. A questão em análise é como adequar um contrato de supervisão de obra caso o prazo de execução da obra seja prolongado.
Imaginar uma situação hipotética facilita a compreensão. Uma empresa X foi contratada para realizar a reforma de um prédio no prazo de 10 meses, e em paralelo a empresa Y foi contratada para supervisionar a reforma.
No entanto, em decorrência de alguns imprevistos, a empresa X solicita a prorrogação do prazo de execução para 15 meses sem modificação do valor originalmente contratado. Não há vedações para esse aditivo de prazo, que pode ser formalizado caso a Administração concorde com os argumentos de imprevisão da empresa X.
O problema agora é com a empresa Y. O contrato de supervisão de obra foi originalmente firmado por 10 meses, mas agora a obra vai durar 15 meses. meses. Considerando que o valor pago pela supervisão de obra seja por mês, seria necessário um termo aditivo de 50% do contrato. Isso ultrapassa o limite de alteração contratual previsto no art. 125 da Lei 14.133/21:
Art. 125. Nas alterações unilaterais a que se refere o inciso I do caput do art. 124 desta Lei, o contratado será obrigado a aceitar, nas mesmas condições contratuais, acréscimos ou supressões de até 25% (vinte e cinco por cento) do valor inicial atualizado do contrato que se fizerem nas obras, nos serviços ou nas compras, e, no caso de reforma de edifício ou de equipamento, o limite para os acréscimos será de 50% (cinquenta por cento).
Portanto, o contrato de supervisão pode ser prorrogado por no máximo mais 2,5 meses. Devendo a Administração organizar tempestivamente uma nova licitação para contratar uma empresa pelo restante do prazo.
Ocorre que, na preparação de uma nova licitação a Administração pode constatar que contratar uma nova empresa apenas para essa complementação do contrato é mais desvantajoso que a própria prorrogação completa (mesmo ultrapassando o limite de 25%). Alguns dos fundamentos para tanto podem ser o risco de solução de continuidade, a maior garantia da responsabilidade contratual com uma única empresa, o motivo superveniente da necessidade e a própria economicidade ao constatar que a expectativa de custo com uma nova contratação é maior que com a renovação da atual.
Analisados os fatos, pode a administração formalizar um aditivo superior a 25%, em vista da inequívoca comprovação de desvantajosidade de uma nova contratação, devidamente justificado no processo.
A excepcionalidade de permitir aditivos contratuais superiores ao limite fixado na Lei já foi anteriormente enfrentada pelo TCU, o qual fixou no acórdão 781/2021 – Plenário alguns requisitos que devem ser analisar para constatação da inequívoca vantajosidade do aditivo acima do limite legal. Nesse sentido:
A extrapolação excepcionalíssima dos limites estabelecidos no art. 65, §§ 1º e 2º, da Lei 8.666/1993 para alterações consensuais qualitativas de contratos de obras e serviços somente é possível se satisfeitas cumulativamente as seguintes exigências estabelecidas na Decisão 215/1999-Plenário:
a) não acarretar para a Administração encargos contratuais superiores àqueles oriundos de uma eventual rescisão contratual por razões de interesse público, acrescidos aos custos da elaboração de um novo procedimento licitatório;
b) não possibilitar a inexecução contratual, à vista do nível de capacidade técnica e econômico-financeira do contratado;
c) decorrer de fatos supervenientes que impliquem dificuldades não previstas ou imprevisíveis por ocasião da contratação inicial;
d) não ocasionar a transfiguração do objeto originalmente contratado em outro de natureza e propósito diversos;
e) ser necessária para a completa execução do objeto original do contrato, para a otimização do cronograma de execução e para a antecipação dos benefícios sociais e econômicos decorrentes;
f) restar demonstrado, na motivação do ato de alteração do contrato, que as consequências da rescisão contratual, seguida de nova licitação e contratação, importariam sacrifício insuportável ao interesse público a ser atendido pela obra ou serviço, inclusive quanto à sua urgência e emergência.
TCU – Acórdão nº 781/2021 – Plenário, Relator Walton Alencar Rodrigues, Data sessão: 07/04/2021
- Onde ocorreu o caso
O órgão julgado foi o Ministério da Integração e do Desenvolvimento Regional (MIDR), no contexto de uma auditoria de conformidade sobre a regularidade dos atos relacionados à construção do Ramal do Agreste, parte do Projeto de Integração do Rio São Francisco (PISF).
- O que foi debatido?
O principal ponto analisado foi a extrapolação do limite legal de 25% no aditamento contratual do 5º Termo Aditivo do Contrato. O MIDR argumentou que a alteração era qualitativa e excepcional, justificada por adequações técnicas supervenientes e pela inviabilidade de uma nova licitação devido ao curto prazo e custos.
A análise, no entanto, concluiu que as alterações foram principalmente quantitativas, não havendo alteração significativa na solução técnica original.
Apesar da extrapolação do limite, a conclusão foi de que houve inequívoca comprovação da desvantajosidade de uma nova licitação devido à pandemia e à integração dos serviços com a obra, sendo considerado um erro não grosseiro.
- Resultado do caso
Não houve anulação do contrato nem aplicação de penalidade. Apenas foi dada ciência ao MIDR de que as alterações foram quantitativas, não qualitativas, e que a extrapolação do limite de 25% para aditamento contratual é irregular, ressalvada a comprovação de desvantajosidade, que nesse caso foi considerada justificada.
